torsdag, 31 oktober 2019 12:54

Kloakksaken avvist av Høyesterett

Skrevet av
Her fra et tidligere, stanset forsøk. Nå skal det vel graves igjen? Her fra et tidligere, stanset forsøk. Nå skal det vel graves igjen? Arkivfoto: Frank Tverran

Marianna Fic Braathen, daglig leder i Braathen Eiendom AS, ønsket selv å prosedere en anke over Borgarting lagmannsretts avgjørelse i Høyesterett. Saken ble nektet fremmet i Høyesterett og dermed blir Borgarting lagmannsretts kjennelse fra 8.juli 2019 stående.

Dette er sakens bakgrunn (Fra lagmannsrettens kjennelse):

Braathen Eiendom AS («Braathen») er eier av eiendommen Fossveien 1 B i Ringerike kommune. Eiendommen er knyttet til det kommunale avløpsnettet gjennom en privat stikkledning. Stikkledningen går blant annet i grunnen over eiendommen Fossveien 3, som eies av Bjerke & Co Eiendomsselskap AS («Bjerke»).

I vedtak av 14. desember 2016 ga Ringerike kommune pålegg om å utbedre stikkledningen, som da hadde brutt sammen. Senere har kommunen truffet vedtak om tvangsmulkt.

Braathen og Bjerke kom ikke til enighet om utbedringen av stikkledningen. Den 26. juni 2017 begjærte Braathen midlertidig forføyning mot Bjerke.

Ringerike tingrett avsa 26. juli 2017 kjennelse med slik slutning:

  1. Bjerke & Co Eiendomsselskap AS v/ Anders Bjerke pålegges å medvirke til at arbeidet med utskifting av stikkledningen fra Fossveien 1 B over hans eiendom Fossveien 3 og frem til kommunens hovedledning i Fossveien kan utføres omgående, Bjerke & Co Eiendomsselskap AS gis samtidig rett til å legge ned et større overvannsrør i den samme grøften uten at dette påfører Braathen Eiendom AS merkostnader.
  2. Krav om erstatning og betaling av tvangsmulkt i begjæringens påstand punkt 4 og 5, forkastes.
  3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Kjennelsen er rettskraftig. Av årsaker partene er uenige om har arbeidene ikke blitt utført.

Den 13. juli 2018 fremmet Braathen ny begjæring om midlertidig forføyning. Etter muntlige forhandlinger avsa Ringerike tingrett 20. februar 2019 kjennelse med slik slutning:

1.
Begjæringen tas ikke til følge.
2.
Braathen Eiendom AS tilpliktes innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen å betale til Bjerke & Co. Eiendomsselskap AS kr. 156.000,– med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
Braathen har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Bjerke har imøtegått anken i anketilsvar.

Ved brev 20. juni 2019 informerte lagmannsretten om at det foreløpig var besluttet at saken ville bli avgjort etter skriftlig behandling.

Det har ikke innkommet ytterligere innlegg, utover sakskostnadsoppgaver.

Ankende part, Braathen Eiendom AS, har i hovedtrekk anført:

Anken gjelder tingrettens bevisbedømmelse, rettsanvendelse og saksbehandling. Det er behov for muntlige forhandlinger og befaring.

Tingretten har gått utenfor partenes påstander, og hva partene selv har lagt til grunn hva rettighetsspørsmålet angår. Begge parter har lagt til grunn at rettigheten knytter seg til eksisterende trasé.

Det er fordyrende og uhensiktsmessig for Braathen å legge avløpsledninger i en annen trasé enn eksisterende trasé. Det er ikke grunnlag for å pålegge Braathen å legge ledninger sammen med Bjerke.

Det utgjør en saksbehandlingsfeil at tingretten ikke har vurdert Braathens rett til å legge overvannsledning og trekkerør for fiber. Det er verken til ulempe eller urimelig at Braathen legger ned andre rør og ledninger samtidig med avløpsledningen.

Hovedkravet er sannsynliggjort. Bjerke har erkjent at Braathen har rett til å ha liggende avløpsledning over eiendommen. Også kravet til sikringsgrunn er oppfylt. Ringerike kommune har stengt bygningen og fattet vedtak om tvangsbot. Avløp fra bygningen kommer opp i dagen.

Det er ikke grunnlag for Bjerkes krav om at det må stilles sikkerhet for eventuell skade som eiendommen blir påført. Vilkårene i tvisteloven § 34-2 tredje ledd er ikke oppfylt. Så lenge Bjerke har tatt risikoen med å bygge over Braathen sin avløpsledning, må Bjerke selv ta risikoen for eventuelle skader. Størrelsen på et eventuelt krav må under enhver omstendighet begrunnes, og ikke fastsettes ut fra rettens skjønn.

Tingrettens sakskostnadsavgjørelse er feil og må oppheves. Sakskostnadsoppgaven er ikke i samsvar med tvistelovens bestemmelser. Både beløpet som kreves for hovedforhandlingen og de totale omkostningene er for høye.

Ankende part har lagt ned slik påstand:

1. Braathen Eiendom AS er berettiget til å foreta gravearbeider og andre nødvendige arbeider over eiendommen tilhørende Bjerke & Co. Eiendomsselskap AS, og legge ned nye ledninger for kloakk og overvann og trekkrør for fiber i samme trasé som eksisterende avløpsledning som går over eiendommen tilhørende Bjerke & Co. eiendomsselskap AS iht arbeidstegning Fossveien 1-3 av 6/9-16.
2. Bjerke & Co. Eiendomsselskap AS er forpliktet til å gi Braathen Eiendom AS tilgang til sin eiendom, Fossveien 1, herunder bebyggelse, slik at arbeidene kan utføres og ledninger legges.
3. Krav om sikkerhetsstillelse tas ikke til følge.
Subsidiært

4. Ringerike tingretts kjennelse oppheves og henvises til ny behandling
I alle tilfeller

5. Braathen eiendom AS tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsrett.

Ankemotparten, Bjerke & Co Eiendomsselskap AS, har i hovedtrekk anført:

Det er ikke grunnlag for å fravike lovens hovedregel om skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15. Det er ikke behov for befaring.

Tingrettens kjennelse er korrekt i begrunnelse og resultat.

Anken bør nektes fremmet fordi den klart ikke kan føre frem.

 

Til tross for at Bjerke tidligere har gjort gjeldende at rettigheten gjelder den eksisterende traséen, var dette ikke Bjerkes påstand i saken som var til behandling i tingretten. Tvert imot samtykket Bjerke til bruk av en alternativ trasé.

Det er uklart hvor den eksisterende traséen faktisk går. Bruk av traséen kan være forbundet med stor risiko for bygningsmassen. Det er uklart om det er behov for sprengning ved utskifting av rørene.

Braathens rett til å ha ledninger i grunnen over Bjerkes eiendom har blitt ekstingvert. Det finnes ingen tinglyst rett, og heller ingen skriftlig avtale mellom tidligere eiere av eiendommene. Selv om ledningene har ligget der over lengre tid, er det ikke sikret rettsvern for rettigheten. Det finnes heller ikke noe skriftlig materiale som belyser hva innholdet i rettigheten er.

Det aksepteres at Braathen kan gis ny rett til å ha ledninger liggende over Bjerkes grunn. Når rettigheten baserer seg på samtykke fra Bjerke, må det også være anledning til å sette vilkår for, og bestemme innholdet, i rettigheten.

Under enhver omstendighet foreligger ikke sikringsgrunn. Bjerke har samtykket til at ledningene kan legges i grunnen. Det foreligger således ikke noe omtvistet rettsforhold eller andre forhold som kan gi grunnlag for sikring.

Det tas forbehold om å gjøre gjeldende at Braathen skal stille sikkerhet for mulig erstatning til Bjerke, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd annet punktum.

Sakskostnadsoppgaven som ble inngitt i tingretten tilfredsstilte lovens krav. Det er ikke noe krav om at timebeløp skal oppgis, jf. tvisteloven § 20-5 tredje ledd. Det ble heller ikke protestert på at oppgaven ikke oppfylte lovens krav, kun på kravets størrelse. I tingretten ble det oppgitt at timeprisen utgjorde 2 150 kroner, ikke 2 050 kroner som hevdes fra ankende part.

Det avgjørende etter tvisteloven § 20-5 tredje ledd femte punktum er å sikre at retten har et tilstrekkelig grunnlag for å utmåle sakskostnader.

Saken har vært arbeidskrevende, bl.a. som følge av at Braathen flere ganger underveis i prosessen har endret påstand.

Ankemotpart har nedlagt slik påstand:

1. Anken nektes fremmet.

Subsidiært:

2. Anken forkastes.

I begge tilfeller:

3. Braathen Eiendom AS dømmes til å betale til Bjerke & Co Eiendomsselskap AS sakens omkostninger innen to uker fra kjennelsens forkynnelse.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Anker over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Lagmannsretten har vurdert om det bør holdes muntlig forhandling, men har kommet til at hensynet til en forsvarlig og rettferdig rettergang i dette tilfellet ikke tilsier at hovedregelen fravikes. Det ble avholdt muntlige forhandlinger i tingretten, og partene har blitt varslet om at lagmannsretten har besluttet at saken vil avgjøres etter skriftlig behandling.

Tingretten har lagt til grunn at Braathens krav gjelder gjennomføringen av den midlertidig forføyningen 26. juli 2017, jf. tvisteloven § 34-5 annet ledd. Etter lagmannsrettens syn beror dette på en uriktig forståelse av tvisteloven § 34-5 annet ledd.

Tvisteloven § 34-5 annet ledd gir hjemmel for å treffe «nye bestemmelser om hvordan en midlertidig forføyning skal gjennomføres». Med «gjennomføres» siktes det her til tvangsgjennomføringen av forføyningen. Det kan ikke med hjemmel i denne bestemmelsen foretas endringer eller utvidelser i de handle- eller tåleplikter som følger av den opprinnelige forføyningen. Tvisteloven § 34-5 annet ledd gir således ikke hjemmel til å gjøre realitetsendringer i den opprinnelige, rettskraftige forføyningen, kun treffe bestemmelser om hvordan forføyningen skal tvangsgjennomføres. Kravet som er fremsatt i den midlertidige forføyningen i saken her gjelder ikke tvangsgjennomføringen av den midlertidige forføyningen av 26. juli 2017.

Tvisteloven § 34-5 første ledd begrenser midlertidige forføyningers rettskraftvirkninger. Bestemmelsen åpner for at en rettskraftig midlertidig forføyning kan oppheves eller innskrenkes «når det settes fram nye bevis eller det foreligger endrede forhold». Det kan således anlegges ny sak om samme krav, dersom dette skjer innenfor rammene av tvisteloven § 34-5 første ledd. En forutsetning for at begrensningene i § 34-5 første ledd kommer til anvendelse, er imidlertid at det nye kravet i utgangspunktet er omfattet av den tidligere midlertidige forføyningens rettskraftvirkninger. Faller den nye saken utenfor den tidligere sakens rettskraftvirkninger, gjelder ikke begrensningene i § 34-5 første ledd.

I kjennelsen 26. juli 2017 pålegges Bjerke en generell medvirknings- og tåleplikt knyttet til utskiftningen av avløpsledningen. Kjennelsen behandler ikke avløpsledningens trasé.

I saken her krever Braathen at Bjerke skal tåle at avløpsledningen legges i en bestemt trasé over eiendommen. I tillegg er det krevd forføyning for at Bjerke må tåle at det også legges ned andre typer rør og ledninger enn avløpsledningen. Etter lagmannsrettens syn er dette ikke det samme kravet som ble avgjort i kjennelsen 26. juli 2017.

Til tross for at tingretten har tatt et uriktig prosessuelt utgangspunkt, har tingretten, slik lagmannsretten forstår kjennelsen, foretatt en alminnelig vurdering av om hovedkravet er sannsynliggjort. Det konkluderes med at Braathens rettighet til å føre avløpsvann over Bjerkes eiendom «ikke er knyttet til en bestemt trasé». Braathens anke over tingrettens bevisbedømmelse er ikke begrunnet nærmere. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å fravike tingrettens bevisbedømmelse.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn tingrettens konklusjon om at hovedkravet ikke er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum. Det er da ikke nødvendig å ta stilling til om det er sannsynliggjort en sikringsgrunn.

Braathen har gjort gjeldende at tingrettens kjennelse må oppheves som følge av saksbehandlingsfeil. Det er påberopt at tingretten skal ha gått utenfor partenes påstandsgrunnlag når den har lagt til grunn at Braathens rettighet ikke er knyttet til en bestemt trasé. Anførselen er særlig begrunnet i at Bjerke skal ha anført at Braathen har rett til å benytte eksisterende trasé. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Av partenes anførsler, slik disse er referert i tingrettens kjennelse, fremgår tvert imot at det er Braathen som ønsker å benytte eksisterende trasé, mens Bjerke har samtykket i en alternativ trasé.

Braathen har videre gjort gjeldende at det utgjør en saksbehandlingsfeil at tingretten ikke har tatt stilling til hvorvidt Braathen hadde rett til å legge overvannsledning og trekkerør for fiber. Heller ikke dette kan føre frem. Det fremgår av tingrettens kjennelse at Bjerke ikke har motsatt seg at Braathen legger overvannsledning og trekkrør for fiber i grøften: «Anders Bjerke har under forhandlingene klart gitt uttrykk for at Braathen også kan legge ledning for kloakk, for overvann og trekkrør for fiber i grøften.» Den tåleplikt Bjerke hevder at tingretten skulle ha vurdert, har således ikke vært bestridt. For ordens skyld bemerker lagmannsretten at en midlertidig forføyning må gjelde selve tåleplikten, jf. tvisteloven § 34-3 første ledd. Det kan ikke kreves midlertidig forføyning for å få fastsatt at tåleplikten bygger på en bestemt rettighet.

Anken har etter dette ikke ført frem.

For ordens skyld bemerker lagmannsretten at Bjerkes prinsipale påstand bygger på en bestemmelse som er avgrenset til anke over dom, jf. tvisteloven § 29-13 annet ledd. Bestemmelsen er ikke anvendelig ved anke over kjennelse.

Bjerke har vunnet ankesaken og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første jf. annet ledd. Etter lagmannsrettens syn foreligger det ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Braathen fra erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Med det resultat lagmannsretten har kommet til tilkjennes Bjerke også sakskostnader for tingretten, i tråd med tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Braathen har gjort gjeldende at Bjerkes sakskostnadsoppgave for tingretten ikke oppfylte kravene i tvisteloven § 20-5 tredje ledd. Til tross for at sakskostnadsoppgaven ikke oppfyller lovens krav gir den etter lagmannsrettens syn tilstrekkelig grunnlag til å fastsette sakskostnadene, jf. Rt-2009-350. For øvrig er det lagmannsrettens syn at Bjerkes sakskostnader for tingretten var rimelige og nødvendige, tatt i betraktning sakens omfang, jf. tvisteloven § 20-5.

For lagmannsretten har Bjerke krevd dekket sakskostnader med 50 525 kroner. Også disse kostnadene fremstår etter lagmannsrettens syn som rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Braathen Eiendom AS 50 525 – femtitusenfemhundreogtjuefem – kroner til Bjerke & Co Eiendomsselskap AS innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

 

Denne avgjørelsen ble forsøkt anket til Høyesterett, men som sagt, avvist.